ضمان ید  - استیمان -  اتلاف - تسبیب -  لاضرر- غرور

برگرفته از قواعد فقه محقق داماد ، سید مصطفی

 قاعده ضمان يد
گفت پيغمبر كه دستت هر چه برد بايدش در عاقبت واپس سپرد   مثنوى‌
يكى از قواعد مشهور فقهى، قاعده ضمان يد است. به عقيده فقها، مقتضاى اوليه تصرف و يا استيلا بر مال ديگرى اين است كه متصرف در مقابل مالك، ضامن است؛ يعنى علاوه بر آن كه مكلف به بازگرداندن عين در زمان بقاى آن است، اگر مال مذكور تلف شود يا نقص و خسارت به آن وارد گردد بايد از عهده خسارت وارد نيز برآيد. اين موضوع، يعنى ضمان يد متصرف در فقه به صورت يك قاعده كلى در آمده و كليت آن در بدو امر شامل تمام انواع تصرف و وضع يد مى‌شود، خواه عدوانى باشد و خواه غير عدوانى يا امانى. البته مواردى تحت عنوان يد امانى، به موجب ادله خاص از تحت عموم اين قاعده خارج گرديده‌اند كه بعدا در اين باره بحث خواهيم كرد. [1]
1. مستندات قاعده
الف) بناى عقلا
مستند قاعده ضمان يد، قبل از هر چيز، بناى عقلا است؛ زيرا با مطالعه در زندگى اهل خرد‌
در مى‌يابيم كه آنان، شخصى كه مال ديگرى را تصرف مى‌كند در مقابل مالك، مسئول مى‌دانند؛ يعنى علاوه بر آن كه تكليفا او را در زمان موجود بودن عين ملزم به رد آن مى‌دانند، چنانچه خسارت و يا تلفى وقوع يابد، مسئوليت مدنى را نيز متوجه وى مى‌سازند و اگر صاحب مال براى مطالبه خسارت به متصرف مراجعه كند، اين عمل را نكوهش نمى‌كنند. شاهد اين مدعا آن است كه در زمان حاضر تمام نظام‌هاى حقوقى، لزوم رد مال غير در زمان وجود مال و جبران خسارت در زمان تلف آن را بر هر نوع تصرف غير قانونى مترتب مى‌دانند.
شرع مقدس اين شيوه خردمندانه را نه فقط رد و محكوم نكرده، بلكه به موجب نصوص رسيده تأييد هم كرده است. بنابراين مى‌توان گفت اين قاعده از قواعد امضايى شرع است، نه تأسيسى.
ب) سيره
سيره مستمر و رويه جارى مسلمانان در تمام اعصار، حكايت از آن دارد كه قاعده فوق در حقوق اسلامى همواره مورد پذيرش بوده و لذا با توجه به اتصال اين شيوه متعارف به مقاطع تاريخى حضور معصومان (ع)، اين سيره رضايت و امضاى رهبران الهى را احراز كرده و به صورت يك قاعده فقهى مسلّم در آمده است.
ج) حديث «على اليد»
مدرك و مستند روايى قاعده، حديث مشهورى از رسول اكرم (ص) است كه مى‌فرمايد:
«على اليد ما اخذت حتّى تؤدّيه»، [1] يعنى بر دست است آنچه را گرفته تا وقتى كه آن را ادا كند.
 
  قاعده استيمان
قاعده استيمان در حقيقت استثنايى بر قاعده ضمان يد است، چرا كه به موجب مفاد قاعده ضمان يد، اصل اين است كه هر كس مال ديگرى را تصرف كند، ضامن آن است و در قبال مالك مسئوليت دارد و در صورت تلف و نقص بايد از عهده خسارت برآيد و چنانچه مالك، منافع زمان تصرف را مطالبه كند، متصرف ضامن پرداخت است. بر اين اصل، استثنائاتى وارد شده است كه به طور كلى در فقه تحت عنوان قاعده «استيمان» مطرح مى‌گردند. اين گونه استيلا را «يد امانى» مى‌نامند.
مفاد اجمالى قاعده اين است كه چنانچه شخصى بر مال ديگرى- با شرايط خاصى كه بعد خواهيم گفت- استيلا يابد مادام كه تعدى يا تفريط نكند، ضامن نيست.
منظور از عدم ضمان در اينجا آن است كه اگر مال مورد تصرف، تلف شود، مثل و يا قيمت از شخص امين قابل مطالبه نيست. البته مراد از تلف، تلفى است كه بدون تعدى و تفريط انجام گيرد و چنانچه با تعدى و تفريط باشد، از مصاديق اين قاعده خارج و داخل در دايره قاعده اتلاف و يا تسبيب خواهد بود. اين قاعده در متون فقهى چنين آمده است:
«امين ضامن نيست، مگر با تعدى و تفريط». معناى «مگر» در اينجا آن است كه در فرض تعدى و تفريط، يد امين از امانى بودن خارج و ضمانى مى‌شود و طبعا تلف و نقصى كه تحت يد ضمانى محقق مى‌گردد بر عهده متصرف است.
يد امانى انواع مختلف دارد كه عبارتند از: يد محسن، يد مستأجر، يد مستعير، يد مستودع، و به طور كلى يد تمام متصرفانى كه از ناحيه مالك و يا شرع در اموال غير، اجازه تصرف دارند، از مصاديق يد امانى و مشمول قاعده استيمان است.
1. مستندات قاعده
قبل از هر چيز ذكر اين نكته لازم است كه چنانچه مفاد قاعده ضمان يد را به يد عدوانى و يا يد غير مأذون محدود بدانيم، براى قاعده استيمان چندان مستند فقهى ضرورت نخواهد داشت، چرا كه ديگر دليلى بر وجود ضمان در مورد شخص امين غير متعدى و يا مفرط، نمى‌ماند، ولى با توجه به برداشت ما از قاعده ضمان يد، مبنى بر عموم و شمول مفاد قاعده مزبور، قاعده استيمان، نقش استثنا بر آن قاعده را ايفا مى‌كند و نياز به دليل و مستندات فقهى دارد.
الف) روايات
روايات مستند قاعده استيمان در آثار فقها دو دسته‌اند؛ دسته اول روايات كلى و دسته ديگر روايات مربوط به موارد خاص. نمونه‌اى از روايات دسته اول به شرح زير است:
1. از على (ع) نقل شده است: ليس على المؤتمن ضمان (بر شخص امين ضمان نيست). [1]
2. ابان بن عثمان از حضرت باقر (ع) پرسيده آيا اگر مال در دست كسى كه با آن كار مى‌كند تلف شود، ضامن است و امام (ع) فرموده‌اند: ليس عليه غرم بعد ان يكون الرجل امينا (با توجه به اين كه آن شخص امين بوده بر او پرداخت خسارت لازم نمى‌آيد).
3. حديث نبوى «ليس على الامين الا اليمين» [2] (بر شخص امين جز سوگند چيزى نيست).
از اين حديث استفاده مى‌شود وقتى ايادى بر مال غير مستقر مى‌گردد چنانچه بر حسب موازين، امين محسوب گردند، على رغم اصل ضمان يد، ضامن محسوب نمى‌شوند و ذو اليد در قبال مالك در فرض تلف مال مورد تصرف- البته تحت شرايطى- ضامن خسارت نيست و چنانچه صاحب مال در دادگاه عليه او طرح دعوا كند فقط در صورتى مى‌تواند حكم به نفع خود بگيرد كه تعدى و تفريط شخص را ثابت كند. به تعبير ديگر، بار اثبات تعدى و تفريط، به عهده مدعى يعنى صاحب مال است و اگر نتواند ادعاى خود را ثابت كند، با سوگند متصرف مبنى بر عدم تعدى و تفريط، حكم به برائت ذمّه او صادر خواهد شد.
 
دسته دوم از روايات يعنى روايات وارد در موارد خاص را بايد در ابواب مخصوص جستجو كرد، مانند باب وديعه، عاريه، اجاره، و لقطه.
ب) قاعده احسان
بعضى از فقها براى قاعده استيمان به قاعده احسان تمسك كرده‌اند با اين بيان كه امين همواره محسن است، يعنى به انگيزه خير خواهى براى صاحب مال آن را در دست دارد و بنابراين به موجب آيه «مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ» [1] (بر شخص محسن نبايد سخت‌گيرى كرد) چنين اشخاصى ضمان ندارند.
هر چند بعضى از موارد يد امانى از مصاديق قاعده احسان است، ولى تمام موارد يد امانى را نمى‌توان از مصاديق قاعده مزبور به حساب آورد، چرا كه در عاريه، شخص مستعير براى انتفاع خويش مال ديگرى را در دست دارد، نه به قصد خير خواهى و خدمت به صاحب مال، و ما در بحث قاعده احسان گفته‌ايم كه مورد قاعده احسان فقط جايى است كه شخص هيچ گونه قصد كسب نفع شخصى نداشته باشد. [2]
2. ماهيت حقوقى يد امانى و عناصر آن
مراد از يد امانى چيست؟ آيا هر گونه تصرف مأذون از مصاديق يد امانى است؟ مسلّما چنين نيست، چرا كه در بسيارى از موارد- مانند مأخوذ بالسوم- متصرف با اذن مالك در مال تصرف كرده، در حالى كه در فرض تلف، مسئول و ضامن است.
در تعريف دقيق يد امانى مى‌توان گفت: هرگاه مال توسط مالك يا قائم مقام قانونى و شرعى او به ديگرى تحويل و اجازه وضع يد به او داده شود، بدون آن كه براى آن عوضى ملحوظ گردد، يد گيرنده، يد امانى محسوب مى‌شود و او در فرض تلف بدون تعدى و تفريط، ضامن نخواهد بود.
به عبارت ديگر، دو عنصر در يد امانى ملحوظ است: يكى وجود اذن مالك و يا قائم مقام قانونى وى، و ديگرى منظور نشدن عوض. آنچه از قاعده ضمان يد خارج مى‌گردد،
همين مورد محدود، يعنى اجتماع دو عنصر است و با فقدان هر يك از اين دو عنصر، يد متصرف مشمول يد امانى نخواهد بود و در قلمرو قاعده ضمان يد قرار خواهد گرفت.
3. موارد وجود اذن
مأذون شدن متصرف در يد امانى به دو نحو انجام مى‌گيرد:
1. مواردى كه متصرف از طرف مالك يا قائم مقام شرعى و قانونى او مأذون در تصرف مى‌شود. در اين موارد، چنانچه مالك در قبال اذن در تصرف انتظار عوض نداشته باشد، يد متصرف از مصاديق يد امانى محسوب خواهد شد؛ مانند يد مستعير، يد مستودع، يد مضارب، يد مستأجر و يد شريك.
2. مواردى كه شرع ولايتا از سوى مالك، اجازه تصرف به ديگران مى‌دهد، مثل جايى كه اموالى در معرض تلف قرار مى‌گيرد و مسلمانان با جوازى كه شارع داده در آن تصرف مى‌كنند؛ مانند مال لقطه؛ بدين معنا كه اگر مالى توسط شخصى پيدا شود به موجب تكليف شرعى يابنده بايد آن را تحت تصرف خود بگيرد تا مطابق موازين شرعى، براى پيدا كردن مالك اصلى يا رساندن مال به مصرفى كه شرع مقرّر داشته اقدام كند. در اينجا اگر شخص به قصد حفاظت و تعيين تكليف شرعى مال لقطه اقدام كند و قصد خيانت و بهره‌بردارى نداشته باشد، يدش امانى است و در صورت تلف بدون تعدى و تفريط، ضمان ندارد. پس در نوع دوم، اجازه تصرف در مال غير، حكم شرع است و هر چند اجازه و اذن مالك در اين موارد وجود ندارد اذن شرعى به جاى اذن مالك نشسته است؛ ولى در مورد اول، مبناى شرعى صحت تصرف و عدم ضمان متصرف، اذن و اجازه مالك يا قائم مقام او است.
تمام موارد فوق از مصاديق يد امانى محسوبند؛ چون از سويى متصرف با اذن يا مجوز شرعى در مال تصرف كرده و از سوى ديگر، اذن مالك يا مجوز شرع در قبال انتظار عوض صادر نشده است.
در موارد «حسبه» نيز چنين است. حسبه در مواردى مطرح مى‌گردد كه امكان اخذ اذن از مالك و يا مراجع شرعى و قانونى وجود ندارد و تصرف شخص در مال ديگرى بنا به وظيفه شرعى و عمل به معروف است، مثل اداره مال غير در غياب او. حفظ اموال مردم در غياب آنان با حاكم است و او بر غايبين ولايت دارد، ولى در فرض عدم امكان دسترسى به حاكم، اين وظيفه با عدول (پارسايان) از مردم است و چنانچه پارسايى يافت نشود همه كس بايد اين وظيفه را انجام دهد، هر چند واجد شرايط عدالت نباشد. بديهى است مواردى كه امكان استيذان از مالك و يا قائم مقام او و مراجع شرعى و قانونى وجود دارد، از قلمرو حسبه خارج و مشمول ضمان يد خواهد بود. در مواردى كه امكان استيذان وجود ندارد، به دليل عمومات حسبه، مجوز شرعى پديد مى‌آيد و عمل متصرف با اذن شرعى صورت مى‌گيرد و لذا از مصاديق يد امانى محسوب مى‌شود.
اينك همه موارد را از نظر وجود هر دو عنصر مورد بررسى قرار مى‌دهيم:
در عاريه و وديعه، مالك مال خود را به رايگان به مستعير و مستودع تحويل داده و اغراض خاص خود را دنبال مى‌كرده، نه گرفتن عوض را.
در عقد مضاربه صاحب مال با عامل، معاوضه‌اى نكرده، بلكه مال خويش را به وى تحويل و اجازه تصرف به او داده است تا از سود حاصل بهره‌مند شود، نه آن كه عوض‌ مال خود را بگيرد.
در عقد اجاره، معاوضه ميان منفعت و اجرت برقرار مى‌گردد، نه ميان عين و اجرت.
تحويل عين صرفا به منظور آن است كه موجر موظف به تحويل منفعت است و براى تحويل منفعت چاره‌اى جز تحويل عين ندارد و چنانچه به فرض محال، تحويل منفعت بدون تحويل عين ميسر مى‌بود مالك به هيچ وجه ملزم به تحويل عين نبود.
در شركت نيز شريك، مال خود را در قبال عوض تحويل شريك ديگر نداده و صرفا اذن در تصرف به علت اشاعه و ناچارى تصرف بوده است.
در مواردى هم كه اجازه تصرف از سوى شارع صادر مى‌گردد، مثل موارد حسبه و لقطه و امثال آن، قضيه از همين قرار است، يعنى شرع در قبال تحويل عين، عوضى منظور نكرده و صرفا متصرف را مكلف به حفظ مال غير كرده است.
4. تعدى و تفريط
بنابر نظر فقها، در نسبت بين امين و مال مورد تصرف او ممكن است دو حالت رخ بدهد:
1. از امين تعدى و تفريط سر نزند كه در اين صورت در قبال تلف مال ضامن نيست.
2. امين در مال تعدى و تفريط كند كه قطعا ضامن است.
براى روشن شدن بحث، ابتدا تعدى و تفريط را توضيح مى‌دهيم و سپس مصاديق دو حالت فوق را بيان مى‌كنيم.
تفريط كه گاهى آن را «تهاون» مى‌گويند اين است كه شخص حافظ مال، مال را درست حفظ نكند و در نگهدارى آن سستى بورزد، به حدى كه مال ضايع گردد؛ مانند نگهبانى كه به جاى بيدارى و حفاظت از مال بر اثر فراموشى يا خواب باعث تلف مال مى‌شود.
تعدى آن است كه شخص امين در تصرفات خود از حدود اذن خارج شود و يا بر خلاف عرف معمول در مال مورد امانت تصرف كند؛ مثل آن كه مالك، لباسى را به قصد نگهدارى به ديگرى بدهد و او آن را بپوشد. طبيعى است كه در اين مورد، امين بر خلاف معهود عمل كرده و از حدود اذن خارج شده است.
البته منظور از تجاوز از حدود اذن، تعدى مطلق از اذن نيست، بلكه خروج از حدود اذن است. در آينده خواهيم گفت وقتى مستأجرى از حدود تصرفات مأذون خارج مى‌شود و تصرفى مى‌كند كه از سوى مالك مجاز نبوده، رابطه اجاره قطع نمى‌شود، زيرا موجر به اصل تصرف مستأجر رضايت دارد، ولى به نوع خاصى از تصرف كه ممنوع بوده رضايت ندارد و لذا مستأجر ضامن است.
خلاصه آن كه فرق تعدى با تفريط اين است كه تفريط غالبا جنبۀ منفى و ترك فعل دارد- البته ترك فعل از سوى كسى كه فعل مزبور در حدود متعارف جزء وظايف او بوده- ولى در تعدى جنبه اثباتى و فاعلى دخيل است.
5. تلف و نقص در فرض تعدى و تفريط به عهده متصرف است
شخصى كه به نحو امانى مالى را در تصرف دارد، چنانچه از حد اذن و يا متعارف خارج گردد، يد او از حالت امانى به ضمانى تبديل مى‌شود و از آن لحظه، هر گونه تلف و نقص در مسئوليت و ضمان وى خواهد بود و لازم نيست كه تلف و نقص در اثر تعدى و تفريط وى حاصل شده باشد. به سخن ديگر، هرگاه يد متصرف از مصاديق يد ضمانى محسوب گردد، تلف و نقص سماوى (بدون تقصير و تعدى و تفريط) به عهده متصرف است كه پشتوانه فقهى اين مسئوليت، قاعده ضمان يد است. لازم نيست كه تلف و نقص، معلول تعدى و تفريط متصرف باشد، زيرا هر چند در اين فرض هم ضمان مسلّم است، ولى مستند آن، قاعده اتلاف و تسبيب است، نه قاعده ضمان يد. از اين رو قانون مدنى ايران در ماده 493 مى‌گويد:
«مستأجر نسبت به عين مستأجره ضامن نيست، به اين معنا كه اگر عين مستأجره بدون تفريط يا تعدى او كلا يا بعضا تلف شود، مسئول نخواهد بود؛ ولى اگر مستأجر تفريط يا تعدى نمايد، ضامن است، اگر چه نقص در نتيجه تفريط يا تعدى حاصل نشده باشد».
6. اثر تعدى و تفريط بر عقود امانى
در عقودى نظير وكالت، اجاره، وديعه و مضاربه كه مال در دست طرف معامله به نحو امانى قرار مى‌گيرد، در فرض تعدى و تفريط، رابطه حقوقى چه وضعيتى خواهد يافت؟
رابطه حقوقى ناشى از عقود فوق با تعدى و تفريط مختل نمى‌گردد، هر چند كه متعدى و مفرّط ضامن مى‌شوند؛ زيرا عوامل منحل‌كننده عقد مشخص و محدودند و تعدى و تفريط از آن عوامل محسوب نشده است. امورى مانند فسخ، مرگ يكى از متعاملين در عقود جايز و عزل وكيل يا استعفاى او در عقد وكالت از عوامل بر هم خوردن عقد به حساب مى‌آيند. بنابراين پس از وقوع تعدى، رابطه و تعهدات ناشى از عقد به قوت خود باقى است. [1]
بنابراين موجر نسبت به مطالبه اجرت المسمى ذى حق است و مستأجر ملزم به پرداخت همان مبلغ است، نه اجرت المثل و نيز در عقد مضاربه، عامل مستحق همان چيزى است كه در عقد مقرر گرديده است، يا اگر در عقد وكالت، حق الوكاله مقرر شده، وكيل با تعدى و تفريط اگر چه ضامن مالى است كه در دست او مورد تعدى قرار گرفته، ولى در فرض انجام مورد وكالت، استحقاق دريافت حق الوكاله را خواهد داشت.
7. وضعيت عمل حقوقى انجام شده توسط وكيل در زمان تعدى و تفريط
هرگاه شخصى، ديگرى را براى فروش مال خود وكيل كند با اين شرط كه مال را از محل معينى خارج نكند، مثل آن كه او را وكيل كند كه اتومبيلى را به شرط آن كه از منزل خارج نسازد بفروشد، چنانچه وكيل از اذن مالك تعدى كند و مال را از منزل بيرون ببرد و در همان حال بفروشد، با توجه به مسأله پيش و بقاى رابطه حقوقى وكالت در حالت تعدى، بيع انجام شده صحيح است، هر چند كه به محض تعدى و تفريط، يد وكيل ضمانى شده است. علت اين است كه وكالت يا از طريق عزل منحل مى‌گردد و يا از طريق فسخ و هيچ يك از آن دو در اين مورد پديد نيامده تا وكالت منحل گردد و تعدى و تفريط هم از‌عوامل انحلال نيستند. لذا وكالت به حالت خود باقى و عمل حقوقى انجام گرفته توسط وكيل محكوم به صحت است.
حال اين سؤال مطرح مى‌گردد كه در فرض تعدى و تفريط، رابطه ضمانى تا چه وقت باقى است؟ بى‌ترديد تا قبل از انجام عمل مورد وكالت، يعنى وقوع بيع، ضمان باقى است ولى پس از وقوع بيع چطور؟
در اين خصوص در بين فقها دو نظر وجود دارد. محقق ثانى در جامع المقاصد و شهيد ثانى در مسالك معتقدند كه ضمان متعدى مادام كه عين توسط وكيل تسليم مشترى نشده كماكان باقى است، هرچند عقد بيع صورت گرفته باشد، و پس از تسليم، ضمان مرتفع مى‌گردد، چرا كه احتمال دارد با تلف قبل از قبض، بيع منحل گردد. نظر دوم توسط سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى مطرح گرديده است. او مى‌گويد: با توجه به بقاى رابطه وكالت و انجام صحيح بيع به مقتضاى وكالت، ضمان به محض عقد بيع پايان مى‌پذيرد، هر چند كه مبيع هنوز تسليم مشترى نشده باشد؛ زيرا عقد بيع به منزله تسليم به مالك است و همان طور كه با تسليم به مالك ضمان پايان مى‌پذيرد، در ما نحن فيه نيز همين طور است و تفاوتى ميان قبل از تسليم مبيع به مشترى و بعد از آن وجود ندارد. ايشان در پاسخ استدلال نظر مقابل مى‌گويد: درست است كه تلف قبل از قبض موجب انفساخ بيع است، ولى انفساخ از زمان تلف است نه از زمان عقد و بنابراين به محض وقوع بيع صحيح، وكيل از ضمان خارج مى‌گردد. [1]
نظر سيد طباطبايى كاملا قابل نقد به نظر مى‌رسد و لازم است در توضيح آن گفته شود:
درست است كه به محض وقوع بيع صحيح، مالكيت عين به مشترى منتقل و بنابراين رابطه ميان وكيل و موكل قطع مى‌گردد، ولى فرض اين است كه وكيل از سوى موكل وكالت داشته كه عين را بفروشد و به دنبال آن تسليم كند و گويى از اول، دو رابطه ميان وكيل با موكلش برقرار بوده، يكى وكالت در بيع و ديگرى وكالت در تسليم. حال چنانچه بدون تلف، تسليم صورت گيرد، رابطه به كلى قطع مى‌شود، هر چند كه تسليم در حالت تعدى صورت گرفته باشد؛ ولى اگر مبيع در حالت تعدى قبل از تسليم تلف شود، بيع منفسخ مى‌شود و موكل در مقابل مشترى نسبت به ثمن مسئول است و چون مبيع در يد‌وكيل متعدى تلف شده است مى‌توان گفت كه وكيل در مقابل موكل به ضمان قهرى مسئول است. خلاصه آن كه: با تلف مبيع، عقد بيع منفسخ مى‌شود و چون مادام كه عين تسليم نشده بايع در مقابل مشترى به ضمان معاوضى مسئول است، ثمن به مشترى بر مى‌گردد، ولى وكيل چون در مقابل موكل به ضمان قهرى ضامن بوده است بايد از عهده خسارت يعنى مثل و يا قيمت مبيع برآيد.
8. وضعيت يد امانى پس از عدول از تعدى و تفريط و بازگشت به حالت اول
هرگاه مالى به نحو امانى در تصرف شخصى باشد، مانند وكيل، مستأجر، مستعير، مستودع و عامل در مضاربه، چنانچه متصرف براى مدتى از حدود اذن خارج گردد ولى مجدد به حالت اول برگردد و در حدود اذن به تصرف خود ادامه دهد، وضعيت حقوقى يد متصرف در مقطع اخير (پس از بازگشت به حالت اول) چگونه خواهد بود؟ ضمانى است يا امانى؟ ثمره بحث در اين است كه اگر يد متصرف ضمانى بماند در فرض تلف سماوى و بدون تقصير، مسئوليت به عهده متصرف است، اما در صورت بازگشت يد به حالت امانى، چنين مسئوليتى بر عهده وى نخواهد بود.
در پاسخ به سؤال فوق فقيهان اماميه بر اساس مبانى خود در اصول فقه در دو جبهه متقابل اعلام نظر كرده‌اند.
مشهور معتقد است كه يد در فرض فوق ضمانى است و ضمان ناشى از حالت تعدى و خروج از اذن مالك كماكان باقى خواهد ماند. آنان گفته‌اند: هرگاه شخص مستودع مال مورد وديعه را بدون اذن مالك از حرز بيرون آورد، يد او ضمانى خواهد شد، هر چند كه مجدد آن را به خود بازگرداند. دليل اين گروه از فقيهان قاعده استصحاب است. [1]
همين استدلال به بيان‌هاى ديگر هم ارائه گرديده بدين شرح: تعدى متصرف و خروج او از اذن مالك موجب مى‌شود كه يد از امانى بودن خارج و داخل در قاعده «على اليد ما اخذت حتى تؤديه» گردد. اين قاعده نهايت و خاتمه ضمان را اداى مال توسط متصرف دانسته است (حتى تؤديه) و مادام كه چنين امرى رخ نداده، ضمان كماكان باقى خواهد‌
  قاعده اتلاف
از ديدگاه فقه شيعه، موجبات ضمان قهرى سه چيز است: ضمان يد، اتلاف و تسبيب. در اين فصل تلاش خواهد شد اتلاف و احكام مربوط به آن به طور مختصر توضيح داده شود. [1]
همان طور كه گفته شد، اتلاف از موجبات ضمان به شمار مى‌رود و همانند ساير قواعد، ابتدا به ذكر مستندات آن مى‌پردازيم.
1. مستندات قاعده
الف) كتاب
مستند اين قاعده در كتاب، اين آيه شريفه است كه بعضى از قدما، از جمله شيخ طوسى در مبسوط [2] به آن اشاره كرده‌اند: «فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ ...»: [3] هر كس به شما تجاوز كرد پس بر او به مانند آنچه بر شما تجاوز كرده است تجاوز كنيد.
ترديد نيست كه اتلاف مال ديگرى بدون اذن صاحب آن، از مصاديق تجاوز و تعدى بر ديگرى محسوب مى‌شود. مستفاد از آيه شريفه فوق دو چيز است: اولا اعلام جواز يا به تعبير ديگر، جعل حق مؤاخذه و مطالبه براى طرفى كه مورد تعدى و تجاوز گرفته است و ثانيا اين كه مورد مطالبه مى‌تواند مقابله به مثل باشد، كه در اين حكم قرآنى، «مثل‌ بگيريد»، كنايه از آن است كه اگر مثلى باشد، مثل و اگر قيمى باشد قيمت گرفته شود.
به بيان فوق، در اين آيه، حكم واضحى وجود دارد مبنى بر اين كه هر كس مال ديگرى را تلف كند، ضامن آن است. يعنى آيه در مقام جعل حق و بيان حكم وضعى است. البته از سوى بعضى از فقها، استدلال براى ضمان به آيه فوق مورد خدشه و مناقشه قرار گرفته است. [1]
ب) روايات
شيخ طوسى در مبسوط روايتى از عبد اللّه بن مسعود از رسول اكرم (ص) نقل كرده كه آن حضرت (ص) فرموده است: «حرمة مال المسلم كحرمة دمه»، [2] يعنى احترام مال مسلمان، مانند احترام خون او است. اگر اهميت مال مسلمان مانند خون او باشد، چنانچه مقدارى از آن تلف شود، موجب ضمان خواهد بود.
روايات ديگرى نيز در كتب فقهى، مستند اين قاعده قرار گرفته است. علاوه بر اين، فقها جمله «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» (هر كس مال ديگرى را تلف كند، ضامن است) را يك حديث منقول از معصوم (ع) تلقى كرده‌اند. [3] هر چند اين عبارت در كتب حديثى ديده نمى‌شود، ولى از چنان شهرتى برخوردار است و آن چنان مورد استفاده فقها قرار گرفته كه در حديث بودن آن ترديدى باقى نمى‌ماند و در بسيارى نصوص ديگر نيز كلماتى حاكى از مضمون اين جمله وجود دارد. [4] به هر حال، جمله فوق به صورت يك قاعده در آمده است. براى روشن شدن بيشتر حديث، كلمات آن مختصر توضيح داده مى‌شود.
يك) اتلاف: اتلاف بر دو قسم است: اتلاف حقيقى و اتلاف حكمى. «اتلاف حقيقى» آن است كه شخصى مال ديگرى را به كلى از بين ببرد، مثلا لباس يا فرش او را بسوزاند يا خانه‌اش را خراب كند؛ ولى در «اتلاف حكمى» نفس مال از بين نمى‌رود،بلكه با بقاى اصل مال، ماليت آن نابود مى‌شود، مانند اين كه شخصى يخ و برف متعلق به ديگرى را در فصل تابستان در مكانى مخفى كند و در زمستان آن را اظهار و به صاحبش برگرداند. در اينجا، هر چند مرتكب، عين يخ و برف را نابود نكرده (اتلاف حقيقى) ولى چون آن را از ماليت و ارزش انداخته، مرتكب اتلاف حكمى شده است.
بعضى از فقها قاعده اتلاف را شامل هر دو گونه اتلاف دانسته‌اند، اما به نظر بسيارى از فقيهان، اتلاف مال، شامل اتلاف حكمى نمى‌شود. البته نبايد تصور كرد كه نوع دوم به نظر دسته اخير فقها باعث ضمان نيست، بلكه غرض اين است كه به نظر آنان اتلاف حكمى مشمول اين قاعده نيست. آنان در اين مورد، به ادله ديگرى تمسك مى‌كنند و مثلا مى‌گويند: آيه «فَمَنِ اعْتَدىٰ ...» [1]، بيان‌كننده ضمان عدوان يا اعتدا است و موارد اتلاف حكمى، مشمول ضمان مزبورند.
خلاصه آن كه به نظر بعضى، اتلاف مال در اين ظهور دارد كه مالى ضايع شود و در اصطلاح، تلف شدن، به معناى نابود شدن است و لذا شامل اتلاف حكمى نمى‌شود؛ [2] ولى متقابلا در نقد اين نظريه مى‌توان گفت: درست است كه مال به طور حقيقى نابود نشده، ولى مالى كه از قيمت افتاده حكما و مجازا نابود شده است.
دو) مال: مال در فقه به اين شرح تعريف شده است: «المال ما يبذل بازائه المال»؛ يعنى مال چيزى است كه در مقابل آن مال بدهند. اين، تعريف فقهى مال است؛ ولى گروهى از فقها عقيده دارند كه در اين تعريف، دور وجود دارد، زيرا در تعريف مال آمده است: مال چيزى است كه به ازاى آن مال داده شود. پس تعريف، مبتنى بر تعريف خود مال است.
به نظر مى‌رسد بهتر است در تعريف مال گفته شود: مال چيزى است كه نزد مردم مطلوب است و به طور مستقيم يا غير مستقيم نيازهاى آنان را برطرف مى‌كند. بخشى از اموال مانند اغذيه و لباس مستقيما نياز انسان‌ها را رفع كنند و لذا ماليت و ارزش آن‌ها تكوينى و واقعى است؛ و دسته ديگر مستقيما رفع نياز نمى‌كنند، ولى وسيله رفع نياز هستند، مانند پول كه به خودى خود رافع نيازى نيست، بلكه با اموال ديگر مبادله مى‌شود و به واسطه آن‌ها رفع نياز مى‌كند و ارزش اعتبارى دارد. به همين علت، وقتى گفته‌مى‌شود كه مثلا فلان سرى اسكناس فاقد اعتبار است، با وصف موجود بودن اسكناس، چون قدرت قراردادى و اعتبارى اسكناس‌ها سلب گرديده ارزشى نخواهند داشت.
سه) ضامن: وقتى چيزى تلف مى‌شود، وجود اعتبارى‌اش در عهده متلف قرار مى‌گيرد و اين، معناى ضمان واقعى است. [1] عقيده فقها بر اين است كه هر كس بدون اجازه صاحب مال، مال او را از بين ببرد، آن مال با وجود اعتبارى خود در عهدۀ متلف قرار مى‌گيرد، هر چند كه تحت يد او هم نباشد و بايد با پرداخت مثل در مثليات و قيمت در قيميات از عهده آن برآيد.
ج) اجماع
در اصل ضمان ناشى از اتلاف، فقها اجماع دارند؛ هر چند ممكن است در خصوص موارد و مصاديق آن، اختلاف نظر وجود داشته باشد. البته ارزش اين گونه اجماعات از نظر فقهى محل ترديد و مناقشه است، چرا كه امكان دارد روايات مورد اشاره مستند آن باشند و بنابراين اجماع از اقسام «اجماع مستند يا مدركى» به حساب آيد و از درجه اعتبار ساقط گردد. [2]
د) بناى عقلا
با مراجعه به زندگى خردمندان، قطع نظر از اديان، اين نكته مسلم به نظر مى‌رسد كه عقلا وقتى شخصى مبادرت به اتلاف مال ديگرى مى‌كند، ذمه او را در قبال مالك مشغول و او را ضامن مى‌شناسند، به اين معنا كه او را مسئول پرداخت مثل يا قيمت مى‌دانند.
2. تفاوت ضمان اتلاف و ضمان يد
فرق اين قاعده و قاعده ضمان يد در اين است كه در اتلاف، محور مسئوليت، از بين بردن مال ديگرى است و اين امر ملازمه با تصرف در مال ندارد؛ ولى در ضمان يد، مسئوليت‌ متوقف بر اتلاف و از بين بردن مال نيست، بلكه صرف وضع يد و تصرف و استيلا بر مال غير، موجب ضمان مى‌گردد. مثلا اگر كسى از راه دور تيرى بيندازد و موجب مرگ اسب ديگرى بشود، اتلاف صورت گرفته، بدون آن‌كه اسب تلف شده، در تصرف متلف درآمده باشد؛ در حالى كه در ضمان يد چنين نيست و محور مسئوليت و ضمان، تصرف و استقرار «يد» بر مال غير است. در اتلاف، وجود اعتبارى مالى كه تلف مى‌شود بر ذمه قرار مى‌گيرد و متلف بايد از اين ذمه و عهده مبرى شود؛ به اين ترتيب كه در مثلى، مثل و در قيمى، قيمت را تأديه كند تا ذمه‌اش برى شود. به عبارت ديگر، نسبت بين قاعده اتلاف و ضمان يد، عموم و خصوص من وجه است؛ يعنى در بعضى موارد، ضمان يد وجود دارد و ضمان اتلاف نيست و در بعضى موارد، ضمان اتلاف وجود دارد و ضمان يد نيست و در بعضى موارد، هم ضمان يد وجود دارد و هم ضمان اتلاف.
مصداق صورت اول كه ضمان يد هست و ضمان اتلاف نيست، جايى است كه انسان بر مالى دست گذاشته و هنوز عين آن باقى است و در اثر سهل انگارى، مال به خودى خود تلف مى‌شود. در اينجا ضمان، از نوع ضمان يد است و اتلاف صادق نيست؛ چون اتلاف به معناى تلف كردن و از بين بردن چيزى است و در مثال بالا چنين امرى محقق نشده است.
صورت دوم كه ضمان ناشى از اتلاف وجود دارد و ضمان يد مطرح نيست، جايى است كه مثلا شخصى سنگى مى‌اندازد و شيشه خانه ديگرى را مى‌شكند. در اين مورد، مرتكب ضامن است، ولى اين ضمان ناشى از «اتلاف» است نه «يد»؛ زيرا شيشه اصولا تحت يد مرتكب قرار نگرفته است.
صورت سوم در جايى مصداق پيدا مى‌كند كه شخصى پس از استيلا بر چيزى، آن را به دست خود تلف مى‌كند. چنين شخصى به دو لحاظ ضامن است: يكى از لحاظ قاعده ضمان يد و دوم از لحاظ قاعده اتلاف. پس اگر شخصى با عمل خود عينى را ناقص كند، به نسبت ارزش عين، ضامن خواهد بود؛ ولى بديهى است كه بيش از يك ضمان بر عهده وى مستقر نخواهد گرديد؛ چرا كه با استيلا و وضع يد بر مال غير، وجود اعتبارى مال در ذمه او قرار گرفته، ولى مادام كه عين باقى بوده، افراغ ذمه جز با تحويل عين كه نزديك‌ترين شى‌ء به چيزى است كه در ذمه قرار دارد، ممكن نيست، ولى با تحقق اتلاف يا تلف، با توجه به وجود اعتبارى مال در ذمه تصرف، افراغ ذمّه از طريق‌ پرداخت مثل يا قيمت صورت خواهد گرفت.
گاه ضمان يد و ضمان اتلاف با هم جمع مى‌شوند، ولى ميان دو نفر؛ مانند اينكه شخصى مال ديگرى را غصب مى‌كند و فردى ديگر آن را تلف مى‌كند. در اين موارد، با اينكه مالك در رجوع به هر دو اختيار دارد، سرانجام ضمان بر عهده متلف مستقر شود، زيرا چنانچه صاحب مال به غاصب رجوع كند، او نيز حق مراجعه به متلف را خواهد داشت.
3. نقش عمد و قصد در ضمان اتلاف
به موجب اطلاقات ادله قاعده اتلاف، در پديد آمدن نوع ضمان، به هيچ وجه عنصر عمد و قصد دخالت ندارد. از اين رو، شخصى كه با عمل خويش موجب تلف مال ديگرى شده، ضامن و ملزم به جبران خسارت وارد شده است، اعم از اينكه عالما عامدا چنين كرده باشد يا بدون قصد، عملش چنين نتيجه‌اى داده باشد. قانون مدنى ايران در ماده 328 به همين نكته اشاره كرده است.
البته به نظر ما، عدم دخالت عنصر قصد و عمد در پديد آمدن ضمان بدين معنا نيست كه در هيچ يك از مراحل، عملى كه مجوز انتساب و استناد تلف به فاعل باشد لازم نيست، بلكه بى‌گمان احراز انتساب عمل به فاعل ضرورى است؛ زيرا از اركان اصلى ضمان مورد بحث، تحقق مفهوم «اتلاف» است و بديهى است كه اين مفهوم با مفهوم «تلف» فرق دارد. بنابراين، چنانچه از شخص عملى سر نزده كه منتهى به تلف مال شده باشد، بلكه مال در دست او به علل سماوى تلف شود، نمى‌توان اتلاف را به وى منسوب كرد و در نتيجه، ضمان محقق نخواهد شد. به عبارت ديگر، مقصود از عمد و قصد، اراده و عزم نسبت به اتلاف و اضرار به غير است كه چنين عنصرى در پديد آمدن ضمان اتلاف ضرورى نيست، ولى بى‌ترديد، فاعليت در عمل و تحقق انتساب و نيز ارتباط فاعل با پديده تلف لازم است.
با توجه به مطالب فوق، اگر كسى، به رغم رعايت دقت‌هاى لازم، شكارى را هدف و نشانه بگيرد و گلوله وى به گوسفندى اصابت و آن را تلف كند، شكارچى در برابر صاحب گوسفند، مسئول و ضامن خواهد بود؛ زيرا عمل مزبور و هلاكت گوسفند قابل انتساب به شكارچى است، اگر چه قصد اتلاف و اضرار در ميان نبوده باشد. برعكس، چنانچه باربرى در حين نقل و انتقال كالا پايش به سنگى گير كند و به زمين بخورد و بارى كه بر دوش دارد ساقط و تلف شود، ضامن نيست و آنچه رخ داده از مصاديق قاعده اتلاف محسوب نمى‌گردد؛ زيرا عملى كه توجيه‌كننده ارتباط و انتساب تلف به باربر باشد از وى سر نزده، بلكه تلف، معلول عوامل قهرى و غير ارادى بوده است.
بنابراين، در ضمان اتلاف، تقصير شرط نيست، ولى انتساب شرط است و بايد اين عامل كه ركن اصلى ضمان است احراز گردد. همان‌طور كه گفته مى‌شود اگر خياط با برش يا دوخت غير صحيح، پارچه را ضايع كند و از ارزش بيندازد، ضامن است، هر چند تعدى و تفريط از او سر نزده باشد؛ زيرا به هر حال عمل برش به او انتساب دارد و در نتيجه، تضييع پارچه به او منتسب است، و لو اينكه به علت اعمال دقت كامل، تقصير نداشته باشد. [1]
قانون مدنى ايران در ماده 328، 329 و 330 احكام ضمان اتلاف را بيان و به تمام اقسام مال، اعم از عين و منفعت اشاره كرده و طبق روال معمول نظر مشهور را پذيرفته است. [2] اين قانون به موجب ذيل ماده 330 فقط موردى را كه شخص در دفاع از خويش، حيوان ديگرى را بكشد يا ناقص كند، استثنا كرده است.
 قاعده تسبيب
بحث تسبيب، طبق رويه معمول نزد فقها، بلافاصله در ذيل عنوان اتلاف مطرح مى‌شود؛ زيرا در حقيقت، تسبيب نوعى از اتلاف است؛ به اين تعبير كه در اتلاف، شخص مستقيما و بالمباشره باعث اتلاف مالى مى‌گردد، ولى در تسبيب، عمل مسبب مع الواسطه سبب مى‌شود كه مال غير از بين برود. براى مثال، اگر شخصى مال منقول و يا غير منقول ديگرى را مباشرتا آتش بزند يا حيوان متعلق به ديگرى را بكشد متلف است، اما اگر در مسير عموم چاهى حفر كند و حيوان متعلق به ديگرى در آن بيفتد و بميرد، مسبب است.
در مورد «سبب» گفته شده، هر چيز كه از وجودش وجود ديگرى لازم نيايد، ولى از عدمش عدم ديگرى لازم بيايد، «سبب» است، در مقابل «علت»؛ بدين نحو كه هرگاه رابطه بين دو چيز به گونه‌اى باشد كه از وجود يكى وجود ديگرى و از عدم يكى عدم ديگرى لازم بيايد، آن «يكى» را علت تامه ديگرى مى‌گويند. پس علت تامه و سبب با وجود مشابهت، دو چيز متفاوتند. [1]
در تسبيب، عمل شخص مستقيما و مباشرتا مال ديگرى را از بين نمى‌برد، بلكه رابطه بين عمل شخص و تلف مال به اينگونه است كه اگر آن عمل واقع نشود، تلف مال نيز‌ اتفاق نمى‌افتد. [1]
جدا شدن اتلاف از تسبيب نه فقط در روايات شيعه ديده نمى‌شود، بلكه در آثار قدما يعنى در قرون اوليه نيز مشهود نيست و نخستين بار در قرن پنجم در آثار شيخ طوسى [2] و ابن برّاج [3] مسأله اجتماع سبب و مباشر به چشم مى‌خورد.
در آثار اهل سنت نيز آغاز جدايى مباشرت از تسبيب در قرن پنجم در آثار سرخسى (م 490) ملاحظه مى‌شود، ولى به هر حال بعدها در آثار فريقين اين تقسيم‌بندى و بررسى فروع آن امرى رايج است.
1. مستندات قاعده
صاحب جواهر در مورد ضمان ناشى از تسبيب مى‌گويد: «در اين خصوص بين فقها اختلافى نيست و علاوه بر آن، اخبار متعددى بر وجود چنين قاعده‌اى دلالت دارد». [4]
بدين ترتيب، مى‌توان اتفاق و اجماع فقها و اخبار را مستند اعتبار ضمان ناشى از تسبيب دانست. براى نمونه، چند مورد از اخبارى كه در اين باره وارد شده اجمالا بررسى مى‌شوند:
- خبر نخست، صحيحه حلبى است كه مى‌گويد: از حضرت صادق (ع) پرسيدم اگر كسى چيزى در راه ديگرى قرار دهد، به طورى كه مركب آن شخص در برخورد با آن رم كند و صاحبش را به زمين بزند، حكم قضيه چيست؟ حضرت فرمود: «كل شى‌ء يضرّ بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه»؛ [1] يعنى صاحب هر چيزى كه در راه مسلمين [واقع شود و] به آن‌ها ضرر بزند، ضامن پيامدهاى آن است.
- خبر دوم، صحيحه زراره است. زراره مى‌گويد: به حضرت صادق (ع) عرض كردم حكم كسى كه چاهى در غير ملك خويش حفر كند و عابرى در حين عبور در آن بيفتد، چيست؟ حضرت (ع) فرمود: «عليه ضمان لانّ كلّ من حفر بئرا فى غير ملكه كان عليه ضمان» [2]؛ يعنى بر حفركننده چاه ضمان است، زيرا هر كس چاهى در غير ملك خود حفر كند، ضامن است.
- خبر سوم، موثق سماعه است از حضرت صادق (ع). سماعه نقل مى‌كند: از آن حضرت سؤال كردم حكم كسى كه چاهى در خانه خودش حفر مى‌كند و ديگرى در آن مى‌افتد، چيست؟ حضرت (ع) فرمود: «اگر چاه در ملك خودش باشد موجب ضمان نيست؛ اما اگر در ملك غير يا معبر عام حفر شده باشد و ديگرى در آن بيفتد موجب ضمان است. [3]
- خبر چهارم از سكونى است. او از حضرت صادق (ع) نقل مى‌كند كه فرمود: قال رسول اللّه (ص) «من اخرج ميزابا او كنيفا او اوتد وتدا او اوثق دابّة او حفر شيئا فى طريق المسلمين فاصاب فعطب فهو له ضامن»؛ [4] يعنى پيغمبر (ص) فرمود: هر كس ناودانى يا گودالى در ميان راه مسلمين ايجاد كند يا ميخ يا افسار مركبش را بكوبد، يا چاهى در راه مسلمين حفر كند و كسى به آن‌ها اصابت كند و به زمين بيفتد، ضامن است.
2. عناصر تسبيب
الف) دخالت عمد و قصد
همان گونه كه ملاحظه مى‌شود، روايات ذكر شده اطلاق دارند و اعم هستند از اينكه مرتكب با قصد و نيت اضرار به غير مبادرت به عمل كند يا اينكه بدون قصد و نيت خاصى اقدام كند و سبب ايراد خسارت به ديگرى شود. اگر مدارك قاعده، روايات باشد، به علت عموم و شمول روايات، اعمال عمدى و غير عمدى هر دو تحت حكم قرار مى‌گيرند و فاعل به هر حال ضامن خواهد بود؛ ولى اگر مدرك قاعده را اجماع بدانيم، چون اجماع دليل لبّى است و قدر متيقن دارد، فقط شامل موارد متضمن علم و عمد مى‌شود و موارد غير عمدى را در بر نمى‌گيرد.
مدرك قاعده ضمان تسبيب، بيشتر روايات است، نه اجماع و اگر هم اجماع باشد به تعبيرى كه قبلا ديديم، اجماع بالاستقلال حجيت ندارد، بلكه اجماع فقط در صورتى كه كاشف از سنت معصوم (ع) باشد، معتبر است و چنانچه رواياتى در كنار اجماع موجود باشد و احتمال برود كه اجماع، مستند به آن روايات است، اجماع مزبور ارزشى نخواهد داشت. اما همان طور كه در بحث از قاعده اتلاف گفته شد، هر چند عمد و قصد به اضرار لازم نيست، اما احراز انتساب خسارت به فعل مسبّب بى‌ترديد لازم است. از اين‌رو، هرگاه حيوان متعلق به شخصى بر حيوان ديگرى يا مال او هجوم آورد و خسارت وارد سازد، صاحب حيوان ضامن نيست، مگر اينكه در حفظ آن تقصير و كوتاهى كرده باشد.
ذكر اين نكته به خاطر آن است كه در صورت عدم تقصير در خصوص مورد تسبيب، انتساب خسارت به مسبّب احراز نمى‌گردد و لذا در ماده 334 قانون مدنى ايران آمده است: «مالك يا متصرف حيوان مسئول خساراتى نيست كه از ناحيه آن حيوان وارد مى‌شود، مگر اينكه در حفظ حيوان تقصير كرده باشد؛ لكن در هر حال، اگر حيوان به واسطه عمل كسى منشأ ضرر گردد، فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهد بود».
ب) اجتماع مباشر و مسبب
هرگاه سخن از سبب پيش مى‌آيد، بى‌ترديد مباشر نيز وجود دارد، زيرا معناى تسبيب انجام عمل با واسطه است و واسطه همان مباشر است. بدين ترتيب، اجتماع سبب و مباشر بدين مفهوم است كه گاه ممكن است هم مباشر و هم مسبب در بروز خسارت دخالت‌ داشته باشند. در چنين حالتى ضمان به عهده كيست، مباشر يا مسبب؟
البته گاه مباشر، حيوان يا عاملى طبيعى است كه به علت وضوح عدم مسئوليت مباشر، ايراد خسارت مستقيما به سبب منتسب مى‌گردد و گويى حادثه مباشرى نداشته است. در چنين مواردى، مسئوليت مباشر به كلى منتفى است و بحث اجتماع سبب و مباشر مطرح نمى‌گردد، ولى مصاديق آن از موارد تسبيب محسوب مى‌شود. مثلا در آثار فقها موردى كه كسى ديگرى را در آتش مى‌اندازد، و آتش او را مى‌سوزاند در باب تسبيب مطرح شده است.
بحث اجتماع سبب و مباشر در جايى مطرح مى‌شود كه مباشر و مسبب هر دو انسان هستند و ترديد در آن است كه كداميك اقوا بوده است؛ مثل آن‌كه مباشر با اكراه ديگرى، اقدام به ايراد خسارت كند. [1] مرحوم محقق در شرايع مى‌گويد: «هرگاه مسبب و مباشر با هم جمع شوند، مباشر نسبت به ضمان، بر مسبب مقدم است» و چنين مثال مى‌آورد: «هرگاه كسى عدوانا چاهى در ملك ديگرى حفر كند و شخصى دست ثالثى را بگيرد و او را در آن چاه بيندازد و آن شخص بميرد، آن كه ثالث را به چاه انداخته، ضامن است و حفركننده چاه ضمان ندارد». [2]
بعضى در توجيه نظر محقق افزوده‌اند: به اجماع، محقق است كه مباشر بر سبب مقدم است و اين تقدم از مسلّمات به شمار مى‌آيد. علاوه بر آن كه از نظر عقلا، فعل همواره مستند به عامل قريب است، نه بعيد. بنابراين مباشر همواره اقوا از سبب است. [3]
فقهاى ديگر بر نظريه بالا اشكالاتى وارد كرده، آن را به نحو عام و شامل نپذيرفته‌اند.
صاحب رياض گفته است: اگر اجماع در مسأله وجود نمى‌داشت مى‌گفتيم هر دو ضامنند و مانند مورد ترتب و تعاقب ايادى در ضمان يد، خسارت‌ديده مى‌توانست به هر يك از آن دو مراجعه كند؛ زيرا از نظر منطقى، با بودن وصف ضمان در نزد مسبب، دليل ندارد كه ضمان را از عهده وى ساقط بدانيم. به نظر ايشان، به موجب قاعده لا ضرر، ضمان بر عهده مسبب مستقر گرديده، هر چند كه دخالتش در ورود خسارت ضعيف‌تر از مباشر‌ باشد و قوت مباشر نمى‌تواند ضمان را از عهده مسبب رفع كند. [1]
به نظر مى‌رسد در موارد مختلف بايد قائل به تفصيل شد، يعنى بايد ديد از نظر ثقل مسئوليت كداميك از مباشر يا مسبب در انتساب عمل بر ديگرى برترى دارد. چنانچه مباشر بر مسبب برترى داشته باشد، مانند مثالى كه مرحوم محقق نقل كرده، ترديد نيست كه مباشر ضامن است و بر مسبّب ضمانى نيست؛ ولى اگر مسبّب در ايجاد حادثه بر مباشر برترى داشته باشد، ضامن خواهد بود. براى روشن شدن موضوع به دو مثال زير توجه كنيد:
1. شخصى چاقويى مى‌سازد و ديگرى آن را از او مى‌گيرد و با آن ثالثى را به قتل مى‌رساند. در اينجا بى‌ترديد سازنده چاقو كه مسبب است، ضامن نيست، بلكه ضارب كه مباشر است ضامن محسوب مى‌گردد. در اين مثال، همانند فرض مرحوم محقق، مباشر اقوا است.
2. شخصى در بيمارستان بسترى است و طبيبى به عيادتش مى‌آيد و به پرستار دستور مى‌دهد نوع خاصى از دارو را به بيمار بخوراند. اگر اين دارو سمى باشد و موجب مرگ بيمار بشود و پرستار نيز به خاصيت سمى آن جاهل باشد، با توجه به ويژگى‌ها و صلاحيت طبيب در تجويز، ترديد وجود ندارد كه او نوعى تسلط بر پرستار اعمال مى‌كند و پرستار با قبول دستور و تجويز طبيب داروى مسموم را به بيمار مى‌خوراند. در اين حالت، مسبب، يعنى پزشك، از مباشر يعنى پرستار در حادثه مرگ بيمار مؤثرتر است و به همين علت، طبيب ضامن خواهد بود؛ ولى چنانچه پرستار به خواص دارو واقف بوده، عالما عامدا آن را به بيمار بخوراند و باعث مرگ او گردد، شخصا ضامن است.
پس هرگاه مسبب و مباشر با هم جمع شوند بايد ديد كداميك اقوا و مؤثرتر است. اگر مباشر، مختار و عاقل باشد و به عمل خود و نتيجه آن التفات و توجه داشته باشد، ضامن و مسبّب فاقد ضمان است؛ اما اگر مباشر صاحب اراده و شعور نباشد، مسبب ضامن خواهد بود، مانند آن كه كسى حيوان خود را رها كند و حيوان با ورود در ملك غير، خسارتى وارد سازد كه در اين صورت، صاحب حيوان (مسبّب) ضامن خسارت است.
اگر مباشر عاقل و مختار بوده، و به فعل خود نيز توجه داشته باشد، ولى به نتيجه آن‌ آگاه نباشد، يعنى نداند عملش باعث تلف مى‌شود، سه حالت قابل پيش‌بينى است:
1. مباشر، مغرور يا مكره نباشد كه در اين صورت به علت نادرست بودن عملش ضامن است؛ زيرا قاعدۀ «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» اطلاق دارد و اعم از اين است كه مرتكب به نتيجه عمل واقف باشد يا نباشد و عدم علم، موجب عدم ضمان نيست.
2. مباشر مغرور و فريب خورده باشد؛ مانند پرستار جاهل بيمارستان در مثال قبل كه علاوه بر قاعده تسبيب، بنا به قاعدۀ «المغرور يرجع الى من غرّه» اگر خسارتى از پرستار بيمارستان ناشى شود، به غارّ يعنى فريب دهنده (طبيب) برمى‌گردد و آن را از او مى‌گيرند.
3. مباشر مكره باشد. در اين صورت مكره قطعا ضمان ندارد مثلا اگر كسى ديگرى را اكراه كند كه ثالثى را در چاه بيندازد، اكراه‌كننده ضامن است و بر مكره ضمانى نيست؛ زيرا در اينجا مسبب از مباشر اقوا است و به خاطر فقدان اراده در فاعل، عمل مستقيما به مسبب نسبت داده مى‌شود.
بنابراين، معيار، انتساب عمل است و عمل به هر كس منتسب باشد، او ضامن است. از اين رو، ملاك ضمان فقط درجات بالاى كره و اجبار نيست، بلكه همين كه فاعل مرعوب و تحت تأثير شديد اراده مسبب باشد عرفا عمل منتسب به مسبب است.
3. چند مسأله
- مسأله 1. هرگاه شخصى خدمتگزار خود را وادار سازد كه خانۀ ديگرى را خراب كند، آمر كه كارفرما است، ضامن است و بر مباشر مسئوليت و ضمانى نيست. همچنين اگر فرمانده نظامى به پرسنل زيردست خود دستور تخريب مكانى را بدهد، فرمانده ضامن است و پرسنل ضامن نيستند. در اينگونه موارد، هر چند مباشر مكره واقعى نيست، يعنى چنان نيست كه اراده‌اش به طور كلى سلب شده باشد، ولى چون عمل مستقيما منتسب به مسبب است نه به مباشر، مسبب ضامن است؛ زيرا همان طور كه گفته شد، معيار، انتساب عمل است، نه سلب واقعى اراده فاعل.
- مسأله 2. هرگاه شخصى طفل صغيرى را كه قادر به فرار نيست بگيرد و او را در محل عبور حيوان درنده‌اى قرار دهد و آن حيوان او را بدرد، ضامن است؛ زيرا مسبب از مباشر (حيوان) اقوا است؛ ولى اگر با فرد كبيرى كه قادر به فرار است چنين عملى كند،ضمان بر او نيست، زيرا مرگ مستند به عدم فرار است، نه به عمل مسبب. [1]
- مسأله 3. هرگاه كسى گوسفندى را غصب كند و بره گوسفند بر اثر بى‌شيرى بميرد، ضامن اين تلف كيست؟ همچنين اگر كسى چوپانى را حبس كند و در اين حالت گرگ‌ها گوسفندهاى چوپان را از بين ببرند آيا مرتكب حبس چوپان، ضامن خواهد بود؟
فقها در اين گونه موارد به سه دسته تقسيم مى‌شوند. گروهى عمل را باعث ضمان مى‌دانند، گروه ديگر ضمان را محقق نمى‌دانند و گروه سوم، نظير مرحوم محقق در شرايع [2]، نظر قاطع و صريحى ابراز نمى‌كنند.
به نظر مى‌رسد با توجه به رواياتى كه قبلا بيان گرديد، چنانچه احراز گردد كه تلف مال معلول فقدان حضور چوپان بوده، ضمان به عهده مسبب است، زيرا چنانچه چوپان محبوس نمى‌گرديد، مى‌توانست گله را محفوظ نگه دارد.
به علاوه، با توجه به موارد مسلّم ضمان براى سبب كه در شرع مقدس ذكر گرديده و الغاى خصوصيت از موارد و اتخاذ وحدت ملاك و تنقيح مناط [3] مى‌توان بدون هر گونه قياس، راه ثالثى پيدا كرد و آن اين كه هرگاه عملى از شخصى صادر گردد كه منتهى به تلف مال يا نفس شود، و بين آن عمل و تلف حاصل، واسطه عاقل و مختارى موجود نباشد، در اين صورت مسبب ضامن است.
- مسأله 4. در شرايع آمده است كه اگر كسى در خانه ديگرى را باز كند و در اين حال سارقى بيايد و مال درون خانه را بدزدد، شخصى هم خانه‌اى را به سارق نشان داده باشد، براى مسبب يعنى بازكننده در و نشان دهنده خانه ضمان وجود ندارد؛ زيرا بين فعل مسبب و تلف مال، عمل فاعل عاقلى واسطه شده است؛ يعنى سرقت از روى عمد و اختيار انجام گرفته و مباشر تأثيرى كامل در انجام فعل داشته است. از اين‌رو، به علت اينكه مباشر اقوا از سبب است، خود او ضامن خواهد بود، زيرا اتلاف به سبب اسناد داده نمى‌شود. [4] در اين مورد از نظر جزايى، مسبب معاونت در جرم كرده يعنى با نشان دادن‌ خانه يا باز كردن در، وقوع سرقت را تسهيل كرده و قابل تعقيب و مجازات است و از نظر شرعى عنوان معاونت بر اثم بر وى صادق است و عند الله معاقب و قابل تعزير است؛ اما از ديدگاه صرف حقوقى، ضمانتى براى مسبب در اين مقام وجود ندارد.
- مسأله 5. هرگاه دو كشتى با يكديگر تصادم كنند كه منجر به هلاكت سرنشينان و تلف اموال موجود در آن‌ها گردد، چنانچه ناخدايان از روى قصد و عمد اقدام به چنين عملى كرده باشند، بى‌ترديد هلاكت سرنشينان، قتل عمد محسوب و مطابق مقررات با آنان رفتار خواهد شد؛ ولى اگر حادثه مزبور، معلول فعل عمدى نباشد، بلكه ناشى از تقصير و تفريط باشد، هر چند به علت عدم سوء نيت و عدم عنصر عمد، از نظر جزايى به عنوان مجرم عمدى قابل تعقيب نيستند، ولى به موجب قاعده تسبيب، ضمان محقق است و ضمان اموال و نفوس تلف شده بين آنان تقسيم مى‌گردد و هر يك موظف به پرداخت نصف مجموع خسارات وارد است؛ اما چنانچه حادثه ناشى از فعل آنان و از روى تفريط نباشد، مثل اينكه معلول توفان و يا آفات سماوى پيش‌بينى نشده باشد، ضمانى وجود نخواهد داشت. بديهى است چنانچه يكى از ناخدايان تفريط كرده و ديگرى مقصر نباشد، ناخدايى كه تفريط كرده ضامن است، مثل آن‌كه يكى از دو كشتى در محل مجاز متوقف باشد و كشتى ديگر بدون رعايت احتياط با او برخورد كند. [1]
- مسأله 6. هرگاه كسى مالك حيوان رها شده را از حفظ آن يا صاحب خانه را از سكونت در خانه‌اش منع كند و در نتيجه، حيوان يا منزل تلف گردد، ضمان بر عهده چه كسى است؟ صاحب مختصر النافع معتقد است ضمان بر شخص مانع نيست؛ عمل مزبور غصب محسوب نمى‌گردد. ايشان در حالى كه در تعريف غصب، استيلا بر مال و وضع يد را شرط دانسته، در مورد اين مسأله به علت فقدان شرط، معتقد است كه حكم ضمان منتفى است. [2]
صاحب رياض الاحكام در شرح و تحليل متن فوق، ضمن انتقاد از نظر نويسنده متن چنين مى‌نويسد: ممكن است گفته شود كه صرف عدم صدق غصب، دليل بر اين نيست كه انتفاى ضمان لازم آيد، زيرا اسباب ضمان منحصر به غصب نيست و سزاوار بود‌ . نويسنده متن، مسأله را به موردى اختصاص مى‌داد كه شخص جلوگيرى‌كننده، سبب تلف نشده باشد، به اين معنا كه تلف منزل به طور اتفاقى رخ داده و معلول غيبت صاحب آن نباشد و نيز مالك حيوان در حفظ و جلوگيرى از تلف حيوان نقشى اصلى نداشته باشد؛ ولى چنانچه حفظ خانه متوقف بر سكونت مالك در آن يا حفظ حيوان متوقف بر مراقبت صاحب آن باشد، موجه آن است كه آن شخص را ضامن بدانيم، زيرا مسبّب قوى است و مباشر ضعيف. صاحب رياض علاوه بر استدلال فوق، مورد را از مصاديق اضرار دانسته، با استناد به قاعده نفى ضرر به تحقق ضمان نظر داده است.
 
 قاعده لا ضرر
يكى از مشهورترين قواعد فقهى كه در بيشتر ابواب فقه مانند عبادات و معاملات به آن استناد مى‌شود، قاعده لا ضرر است كه مستند بسيارى از مسائل فقهى محسوب مى‌شود.
اهميت قاعده مذكور به حدى است كه بسيارى از فقها از گذشته دور در تأليفات و تقريرات خود رساله مستقلى را به آن اختصاص داده‌اند.
1. مستندات قاعده
الف) عقل
مهم‌ترين دليل براى نفى ضرر و ضرار، منبع چهارم فقه يعنى عقل است. در واقع بايد گفت كه مدلول اين قاعده جزء «مستقلات عقليه» است كه عبارتند از امورى كه بدون حكم شرع خود عقل به آن‌ها مى‌رسد. [1]
علاوه بر عقل كه به موازات ادله و مدارك ديگر بر حاكميت و اعتبار قاعده لا ضرر گواهى مى‌دهد، به شرح مندرج در قرآن مجيد و مضمون رواياتى كه در اين باب وارد شده قاعده لا ضرر بر روابط و مناسبات بين مردم حاكم است.
ب) كتاب
در قرآن مجيد آياتى وجود دارند كه با تصريح به واژه «ضرر» و مشتقاتش در موارد‌
خاص، احكامى را ارائه كرده‌اند كه از باب تعليق حكم بر وصف، حاوى معناى عام هستند و «لا ضرر» را به صورت يك قاعده مى‌توانند تثبيت كنند كه در ادامه به ذكر چند نمونه از اين آيات مى‌پردازيم: [1]
1. «لٰا تُضَارَّ وٰالِدَةٌ بِوَلَدِهٰا وَ لٰا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ»؛ [2] يعنى هيچ مادرى نبايد به فرزندش ضرر برساند و نيز هيچ پدرى نبايد به فرزندش زيان بزند. طبق اين آيه، از جمله مادران، نهى شده‌اند كه با قطع شير، موجب زيان و ضرر فرزند خود شوند.
2. «وَ لٰا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرٰاراً لِتَعْتَدُوا»؛ [3] يعنى نگاه نداريد آن زنان را تا تعدى كنيد. در مورد اين آيه توضيحى لازم است. ظاهرا گروهى از مردان، زنان خود را طلاق مى‌گفتند و بعد به آن‌ها رجوع مى‌كردند؛ البته نه به علت رغبتى كه به آن‌ها داشتند، بلكه با نيت تجاوز و تعدى و گاه پايمال كردن حقوق مالى ناشى از زوجيت كه به زنان تعلق مى‌گرفت. قرآن كريم در اين آيه مردان را از اين عمل نهى كرده است. بر اساس تفسيرى كه فاضل مقداد در كتاب كنز العرفان فى فقه القرآن از اين آيه كرده، «ضِرٰاراً لِتَعْتَدُوا» يعنى ضرر وارد آوردن بر زن و آزار رساندن به او تعدى از حدود الهى است؛ و به تعبيرى ضرر رساندن به آن‌ها تعدى و تجاوز است، آن هم تعدى و تجاوز از حدود الهى. [4]
3. «مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصىٰ بِهٰا أَوْ دَيْنٍ غَيْرَ مُضَارٍّ»؛ [5] يعنى پس از وصيتى كه بدان وصيت مى‌شود يا دينى، «غير ضرر رساننده». طبق اين آيه، تركه بعد از آن كه مورد وصيت يا دين از آن خارج گرديد بين ورثه تقسيم مى‌شود، مشروط بر اين كه موصى زيان رساننده نباشد؛ يعنى وصيتى كه در آن، موصى به ورثه ظلم نكرده و ضرر نزده باشد نافذ و لازم الاجرا است؛ چون چه بسا موصى به قصد اضرار به ورثه به دينى اقرار كند يا وصيتى ظالمانه كند و بدين وسيله ورثه را از ميراث محروم سازد.
4. «وَ لٰا يُضَارَّ كٰاتِبٌ وَ لٰا شَهِيدٌ»، [6] يعنى كاتب و گواهى دهنده دين نبايد ضرر برساند؛ بدين معنا كه كاتب و تنظيم‌كننده دين و معامله (سندنويس) نبايد امرى را كه غير واقع است بنويسد و هم چنين شاهد بايد دقيقا به چيزى كه اتفاق افتاده گواهى دهد و چيزى از‌ آن نكاهد.
ج) روايات
در خصوص لا ضرر، روايات بسيار زيادى وارد شده كه از فرط تعدد به صورت تواتر اجمالى درآمده‌اند؛ به اين معنا كه هر چند همه روايات مذكور به يك لفظ نيستند، ولى مضمون واحدى دارند. چون ذكر همه آنچه فقها و محدثان در باب قاعده لا ضرر به صورت روايت نقل كرده‌اند، غير ممكن است، اجمالا به ذكر شمه‌اى از آن‌ها مى‌پردازيم.
معروف‌ترين حديث در اين مورد، مربوط به داستان سمرة بن جندب است كه در ذيل آن، جمله «لا ضرر و لا ضرار» ديده مى‌شود. اين داستان به طرق گوناگون نقل شده و مشايخ ثلاثه كه تدوين كنندگان كتب اربعه شيعه هستند نيز آن را نقل كرده‌اند. اين سه بزرگوار كه به محمدون ثلاثه [1] مشهورند با اختلافات جزئى داستان سمره را در كتب خود‌ آورده‌اند.
مرحوم كلينى در كتاب كافى از ابن مسكان از زراره نقل مى‌كند كه امام باقر (ع) فرموده است:
در زمان رسول اللّه (ص) سمرة بن جندب در جوار خانه مردى از انصار، درخت خرمايى داشت كه راه رسيدن به آن از داخل ملك آن مرد انصارى مى‌گذشت. سمره براى سركشى به آن درخت و انجام امور آن بارها سرزده وارد ملك مرد انصارى مى‌شد و بدين ترتيب باعث مزاحمت خانواده او مى‌گرديد تا اين كه عرصه بر صاحبخانه تنگ شد و به سمره گفت تو بدون اعلام و اطلاع وارد منزل من مى‌شوى، در حالى كه ممكن است اعضاى خانواده‌ام در وضعيتى باشند كه تو نبايد آن‌ها را ببينى. از اين رو، بعد از اين، هنگام عبور اعلام كن و اجازه بخواه، تا اهل خانه‌ام مطلع باشند. سمره گفت من از ميان خانه تو به سوى باغ خودم مى‌روم و چون حق عبور دارم لزومى به اعلام و اخذ اجازه نمى‌بينم. مرد انصارى مجبور شد به رسول اكرم (ص) شكايت كند. حضرت (ص) به سمره گفت بعد از اين به هنگام عبور، حضور خودت را اعلام كن. سمره گفت اين كار را نخواهم كرد. حضرت (ص) گفت از اين درخت دست بردار و به ازاى آن درخت ديگرى با اين اوصاف به تو مى‌دهم. سمره قبول نكرد. آنگاه حضرت (ص) فرمود در مقابل آن درخت، ده درخت بگير و دست از آن بردار و سمره بازهم قبول نكرد. پس حضرت (ص) فرمود دست از درخت بردار و به جايش در بهشت يك درخت خرما به تو خواهم داد؛ اما آن ملعون اين بار هم نپذيرفت تا اين كه رسول اللّه (ص) فرمود: «انّك رجل مضارّ و لا ضرر و لا ضرار على مؤمن»؛ يعنى تو مرد ضررزننده‌اى هستى، و به مؤمن كسى نبايد ضرر بزند. بعد از آن دستور داد آن درخت را كندند و نزد سمره انداختند. [1] اين روايت با اندكى اختلاف به گونه‌اى ديگر نيز نقل شده است؛ مثلا به اين صورت كه پيغمبر (ص) به مرد انصارى فرمود: «اذهب فاقلعها وارم بها اليه فانّه لا ضرر و لا ضرار [2]»؛ يعنى برو و آن را از جا بكن و به نزد او انداز، زيرا ضرر و ضرارى وجود ندارد.
اين دو روايت مربوط به يك داستان است كه به طرق مختلف نقل گرديده است. فرق اين دو روايت اين است كه در روايت اول، عبارت «على مؤمن» وجود دارد و در دومى وجود ندارد. در بعضى از اسناد، جمله «فى الاسلام» نيز آمده است. وصول روايات با تعبيرهاى مختلف ناشى از نقل به معنا است، ولى مضمون قاعده لا ضرر به حال خود محفوظ است. [1]
جمله لا ضرر و لا ضرار در ذيل روايات گوناگونى ديده مى‌شود كه از جمله، ذيل روايت شفعه است كه مرحوم كلينى از عقبه بن خالد و او از حضرت صادق (ع) نقل كرده كه آن حضرت (ع) فرمود: «و قضى رسول اللّه بالشفعه بين الشركاء فى الأرضين و المساكن و قال:
لا ضرر و لا ضرار»، [2] يعنى حضرت رسول خدا (ص) در مورد شفعه بين شركا در زمين و مسكن قضاوت كرد و فرمود لا ضرر و لا ضرار.
از اين حديث معلوم مى‌شود كه علت و حكمت اعتبار حق شفعه در حقوق اسلامى براى شريك همان لزوم نفى ضرر و ضرار است؛ زيرا انسان به هر شريكى راضى نيست. [3] اين سخن در اموال مشاعى كه قابل قسمت باشد، قبل از تقسيم مصداق دارد و لذا بعد از افراز و تقسيم، ديگر حق شفعه مطرح نيست. در دنباله حديث، پيغمبر (ص) مى‌فرمايند: «اذا رفّت الارف و حدّث الحدود فلا شفعة»؛ يعنى اگر در زمين علامت گذاشته شد، و حدود مالكيت‌ها تعيين گرديد، ديگر شفعه‌اى در كار نيست.
حديث ديگر، روايت دعائم الاسلام است از حضرت صادق (ع) بدين شرح: از حضرت (ع) پرسيده شد ديوارى بين دو خانه حدفاصل و ساتر بوده كه خراب شده و مالك ديوار حاضر نيست آن را دوباره بنا كند. آيا به درخواست همسايه مجاور مى‌توان مالك ديوار را به تجديد بناى ديوار ملزم ساخت؟ حضرت (ع) پرسيد، آيا مالك بنا بر حق يا شرطى متعهد به اين كار است؟ و چون پاسخ منفى داده شد، فرمود: چنين الزامى‌ وجود ندارد و همسايه مجاور مى‌تواند به منظور ايجاد ساتر براى ملك خود، ديوار را دوباره به هزينه خودش بسازد. در همين مورد از حضرت صادق (ع) پرسيده شد در چنين فرضى بدون اين كه ديوار خود به خود خراب شود، آيا مالك ديوار بدون هر گونه ضرورتى حق دارد به منظور اضرار به همسايه، آن را خراب كند؟ حضرت (ع) فرمود:
چنين حقى ندارد، زيرا بنا به فرموده رسول اكرم (ص) لا ضرر و لا ضرار. [1]
در رواياتى كه نقل شد به نوعى، جمله «لا ضرر و لا ضرار» به چشم مى‌خورد. بايد دانست روايات ديگرى نيز از ائمه اطهار (ع) نقل شده‌اند كه هر چند در آن‌ها جمله فوق الذكر نيامده، ولى روايت از نظر معنا و مدلول بر آن استوار است. مثلا صاحب كافى [2] از هارون بن حمزه غنوى از حضرت صادق (ع) روايتى بدين نحو نقل كرده است كه شخصى شتر مريضى را به قيمتى كم مى‌خرد تا بكشد و از گوشت و پوستش استفاده كند، اما شخصى مى‌آيد و پوست و سر شتر را از خريدار مى‌خرد و بعد از آن اتفاقا شتر سلامتى خود را بازمى‌يابد و در نتيجه قيمتش بالا مى‌رود و شخص ثالث پوست و سر شتر را مطالبه مى‌كند. در اين مورد امام (ع) فرمود: مقدار ترقى قيمت پوست و سر شتر را به مبلغ پرداختى ثالث اضافه كرده به او بدهند و سپس فرمود مشترى حق ندارد نحر شتر و تسليم سر و پوست آن را مطالبه كند؛ زيرا اين درخواست موجب اضرار خريدار شتر مى‌گردد.
به موجب روايت ديگرى كه مرحوم كلينى نقل كرده: شخصى به نام محمد بن حسين مى‌گويد: به حضرت ابى محمد (ع) نوشتم كه شخصى قناتى دارد و ديگرى در جوار او قصد حفر قنات دارد. با توجه به وضعيت محل چه مقدار بايد رعايت حريم كند كه به صاحب قنات ديگر ضرر نرساند. حضرت (ع) در پاسخ نوشت: «على حسب ان لا تضرّ إحداهما بالاخرى»، يعنى به گونه‌اى كه يكى به ديگرى ضرر نرساند.
. معناى ضرر و ضرار
در مورد «ضرر»، اهل لغت معانى مختلفى ذكر كرده‌اند كه در ادامه به مواردى از آن‌ها اشاره مى‌شود:
صحاح اللغه ضرر را خلاف نفع مى‌داند.
- صاحب قاموس علاوه بر آن، معناى سوء حال را هم آورده است.
- نهايه ابن اثير و مجمع البحرين ضرر را نقص در حق دانسته‌اند.
- مصباح المنير ضرر را به معناى عمل ناپسند نسبت به يك شخص يا نقص در اعيان مى‌گيرد.
- در مفردات راغب اصفهانى، ضرر به سوء حال معنا شده، اعم از سوء حال نفس به خاطر قلّت علم و فضل يا سوء حال بدن به خاطر فقدان عضوى از اعضا و يا به خاطر قلّت مال و آبرو. [1]
اختلاف نظر بين اهل لغت، به علت استعمالات مختلف كلمه ضرر امرى طبيعى است، ولى اين اختلاف به فقه نيز سرايت كرده و موجب اختلاف آراى فقهى شده است.
نايينى معتقد است ضرر عبارت است از هر نقصان در مال يا آبرو يا جان فرد ديگر؛ ولى در مورد نفس و مال كلمه «ضرر» استعمال مى‌شود، اما در مورد فقدان احترام و آبرو، كلمه ضرر كمتر استعمال مى‌شود. مثلا گفته مى‌شود: فلان شخص در آن معامله ضرر كرد، يا دارويى كه مصرف كرد مضر بود يا برايش ضرر داشت؛ ولى اگر كسى از ديگرى هتك آبرو بكند اصطلاحا گفته نمى‌شود كه به او ضرر زده است. [2]
به نظر امام خمينى (قدس سره) ضرر به معناى ضد نفع و مقابل نفع است.
كلمه «ضرار» نيز داراى معانى مختلفى است. ضرار بر وزن فعال مصدر باب مفاعله است. باب مفاعله دلالت بر اعمال طرفينى مى‌كند. پس ضرار كه مصدر باب مفاعله است مبيّن امكان ورود ضرر بر دو جانب است، بر خلاف «ضرر» كه هميشه از يك طرف عليه طرف ديگر وارد مى‌شود. با توجه به قيد طرفينى بودن، براى ضرار معانى مختلفى پيشنهاد شده است:
معناى اول ضرار، مجازات بر ضررى است كه از جانب ديگرى به انسان مى‌رسد و معناى دوم، ضرر رساندن متقابل دو نفر است به يكديگر. قول سوم اين است كه ضرر در مواردى است كه شخصى به ديگرى ضرر مى‌رساند تا خودش منتفع گردد و ضرار در‌ موردى است كه با ضرر رسانيدن به ديگرى، نفعى عايد شخص نشود. بنابر قول چهارم ضرر و ضرار داراى معناى واحد هستند. اين چهار معنا در نهايه ابن اثير هم ديده مى‌شود.
صاحب قاموس، معناى پنجمى براى ضرار آورده و آن را معادل «ضيق» گرفته است.
در معناى ششم، ضرار به معناى اضرار عمدى و ضرر مشتمل بر اضرار عمدى و غير عمدى است و چنانچه در مقابل هم قرار گيرند، ضرر، زيان زدن غير ارادى است و ضرار، زيان زدن ارادى. مرحوم محقق نايينى ظاهرا اين معنا را پذيرفته است. [1]
امام خمينى در كتاب الرسائل، [2] در تحت عنوان فوق، فرق بين ضرر و ضرار را چنين بيان كرده است:
غالب استعمالات ضرر و مشتقات آن مالى يا نفسى است، ولى كاربرد ضرار و مشتقاتش در تضييق، اهمال، حرج، سختى و كلفت شايع و رايج است. پس ضرار به معناى اخير غلبه دارد. در قرآن مجيد هم هر جا كلمه ضرر استعمال شده به معناى ضرر مالى و جانى آمده است؛ ولى هر جا كلمه ضرار آمده به معناى تضييق و ايصال حرج است؛ مانند آيه شريفه «لٰا تُضَارَّ وٰالِدَةٌ بِوَلَدِهٰا» و آيه نازل در خصوص مسجد ضرار:
«وَ الَّذِينَ اتَّخَذُوا مَسْجِداً ضِرٰاراً وَ كُفْراً وَ تَفْرِيقاً بَيْنَ الْمُؤْمِنِينَ وَ إِرْصٰاداً لِمَنْ حٰارَبَ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ مِنْ قَبْلُ وَ لَيَحْلِفُنَّ إِنْ أَرَدْنٰا إِلَّا الْحُسْنىٰ وَ اللّٰهُ يَشْهَدُ إِنَّهُمْ لَكٰاذِبُونَ». [3]
شأن نزول آيه فوق اين است كه دوازده نفر از منافقان كه در رأس آن‌ها ثعلب بن حاطب و وديعة بن ثابت بودند به سفارش ابو عامر راهب مى‌خواستند در مقابل مسجد قبا در مدينه مسجدى بنا كنند و پيغمبر (ص) را دعوت كنند كه در آن مسجد نماز افتتاحيه بخواند و در واقع قصد داشتند مسجد قبا را از اعتبار بيندازند. ابو عامر راهب از اشراف خزرج بود كه قبل از هجرت پيغمبر (ص) به مدينه، هميشه در نعت و منقبت رسول خدا (ص) تبليغ مى‌كرد تا اين كه پيغمبر (ص) به مدينه هجرت فرمود؛ اما زمانى كه مردم به پيغمبر (ص) رو آوردند موجب حسد ابو عامر شد؛ به طورى كه رسالت آن‌ حضرت (ص) را انكار كرد و پس از غزوه بدر از مدينه گريخت و به كفار مكه پيوست و پيغمبر (ص) به او لقب فاسق داد.
پس از غزوه احد و حنين، راهب كه در گروه مشركان عليه مسلمانان مبارزه مى‌كرد از مكه گريخت و نزد هرقل پادشاه روم رفت تا لشكرى گرد آورد و به جنگ اسلام بيايد.
وى در اين زمان به يارانش در مدينه دستور داد مسجدى در مقابل مسجد پيغمبر (ص) برايش بنا كنند تا وقتى كه به مدينه بازمى‌گردد، در آن افاده علوم كند. وقتى مسجد ساخته شد منافقان از پيغمبر (ص) خواستند در مسجد نماز بخواند. آن وقت پيغمبر (ص) عازم غزوه تبوك بود و فرمود پس از بازگشت در آن مسجد نماز خواهد خواند. هنگام بازگشت نيز اين درخواست تكرار شد، ولى با نزول آيه شريفه فوق الذكر رسول خدا (ص) دستور داد آن مسجد را آتش بزنند و نابود كنند.
در اين آيه، ضرار معناى نفسى يا مالى نمى‌دهد. امام خمينى (قدس سره) در اين مورد فرموده است: منافقان قصد نداشتند مالى را تلف كنند يا صدمه بدنى به كسى بزنند، بلكه فقط مى‌خواستند ابو عامر را در آن مستقر كنند و عقايد مسلمانان را مشوش سازند و آن‌ها را به زيان تفرقه و نفاق و مكروه روحى گرفتار كنند و رسول اكرم (ص) براى قلع ماده فساد، دستور داد مسجد مزبور را بسوزانند و از بين ببرند. ايشان در همين مورد به آيه 231 از سوره بقره هم تمسك مى‌كنند كه مى‌فرمايد: «وَ لٰا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرٰاراً لِتَعْتَدُوا» يعنى وقتى زنان خود را طلاق داديد، اگر واقعا نمى‌خواهيد با آنان زندگانى كنيد، صرفا به منظور رنج دادن و در فشار گذاشتن به آن‌ها رجوع نكنيد كه باز در اينجا كلمه ضرار به معناى در فشار و مضيقه و مكروه روحى قرار دادن است، و معادل زيان مالى و جانى نيست؛ زيرا گروهى كه آيه شريفه متوجه آن‌ها است به زنان خود ضرر مادى و بدنى وارد نمى‌ساختند، بلكه در عده رجوع مى‌كردند و دوباره طلاق مى‌دادند تا آن‌ها را در فشار و مضيقه طولانى شدن مدت عده قرار دهند. همچنين به آيه 6 از سوره طلاق استناد شده كه مى‌فرمايد: «وَ لٰا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ»، يعنى با اسكان دادن زنانتان در مكان تنگ و كوچك، زمانى كه آن‌ها را طلاق داده‌ايد (در عده رجعى) آنان را به رنج و سختى گرفتار نكنيد تا به علت مضيقه مسكن مجبور شوند از منزل شما خارج گردند. در اين آيه هم ضرار به معناى سختى و معيشت استعمال گرديده است. از اينجا، امام (قدس سره) نتيجه مى‌گيرند كه كلمه ضرر در حديث سمرة بن جندب به مفهوم نقص در مال و جان، و ضرار‌ به معناى تضييق و تشديد به كار رفته است؛ چرا كه در داستان سمره، «ضرار» متوجه مرد انصارى بود، يعنى در واقع تشديد و حرج و سختى متوجه او بود، زيرا سمرة بدون اطلاع و سرزده، وارد خانه مرد انصارى مى‌شد و اين طرز رفتار باعث گرديده بود كه آسايش از خانواده آن مرد سلب شود و به سختى بيفتد.
نتيجه اين كه در اينجا ضرار به معناى ضرر نيست و نيز معناى اصرار و پافشارى بر ضرر و مباشرت بر ضرر و يا مجازات بر ضرر- كه گروهى معنا كرده‌اند- نمى‌دهد؛ زيرا پيغمبر اكرم (ص) فرموده بود: «انّك رجل مضارّ»، و «مضارّ» اسم فاعل از باب مفاعله و هم خانواده واژه ضرار است. [1]
- نظريه مورد اختيار در معناى ضرر و ضرار
بررسى موارد استعمال واژه‌هاى ضرر و ضرار در منابع اسلامى نشان مى‌دهد كه «ضرر» شامل كليه خسارت‌ها و زيان‌هاى وارد بر ديگرى است، ولى «ضرار» مربوط به مواردى است كه شخص با استفاده از يك حق يا جواز شرعى به ديگرى زيان وارد سازد كه در اصطلاح امروزى از چنين مواردى به «سوء استفاده از حق» [2] تعبير مى‌شود. رسول اكرم (ص) سمره را «مضارّ» خواند، و ناگفته پيدا است كه وى با استفاده از حق خود مى‌خواست به صاحب منزل زيان وارد سازد.
3. معناى «لا» در قاعده لا ضرر
اصولا «لا» در معناى حقيقى خود براى نفى جنس به كار مى‌رود و بر سر هر جمله‌اى كه بيايد دلالت دارد كه مدخول لا- يعنى آنچه بعد از «لا» قرار مى‌گيرد- به كلى در عالم خارج وجود ندارد. به طور مثال، «لا رجل فى الدّار» يعنى هيچ مردى در خانه نيست. «لا» در جمله مذكور، امكان وجود هر مردى را در منزل نفى مى‌كند و از اين جمله، شنونده در مى‌يابد كه قطعا هيچ مردى در منزل نيست.
حال بايد ديد وقتى گفته مى‌شود: «لا ضرر و لا ضرار» آيا مفهوم و معنايش اين است‌ كه پس از گرويدن مردم به اسلام، ديگر به طور خارجى و عينى ميان آنان ضرر وجود ندارد؟ به طور قطع چنين برداشتى از جمله نادرست است؛ زيرا به رأى العين مى‌بينيم كه در عالم خارج ميان مسلمانان ضرر وجود دارد و ابناى بشر به انحاى گوناگون هر روز منشأ ايراد ضرر به يكديگر مى‌شوند. وانگهى اگر از جمله بالا چنين برداشت شود كه ضرر در عالم خارج وجود ندارد، اين موضوع چه ارتباطى به شارع پيدا مى‌كند. شارع چه وظيفه‌اى دارد كه خارجيات را توصيف كند؟ و اصولا فلسفه صدور آنچه مى‌تواند باشد؟ با بروز اين گونه اشكالات، فقها تلاش كرده‌اند ابعاد و زواياى گوناگون «لا» ى مذكور در حديث را به گونه‌اى تفسير و تعبير كنند كه اقرب به نظر شارع باشد. براى تسهيل فهم مطلب، پنج نظريه مشهور را كه در اين باره وجود دارد، به اختصار مورد بررسى قرار مى‌دهيم.
الف) نظريه مرحوم شيخ مرتضى انصارى
شيخ انصارى هم در كتاب رسائل [1] و هم در رساله مخصوصى [2] كه در مورد لا ضرر تنظيم فرموده اين قاعده را بررسى كرده است. نظر مرحوم شيخ به طور خلاصه اين است كه چون ضرر واقعا در خارج وجود دارد، بنابراين لازم مى‌آيد كه «لا» در جمله لا ضرر و لا ضرار، «لاى» نفى جنس حقيقى نباشد. پس بايد جمله را اين طور تعبير كنيم كه:
«لا ضرر ... فى الاسلام» يعنى «لا حكم ضررى فى الاسلام»، بدين معنا كه واژه «حكم» را در تقدير گرفته و بگوييم منظور رسول اللّه (ص) اين است كه حكم ضررى در دين اسلام نيست. به عبارت ديگر، هر حكمى كه از ناحيه شارع صادر گردد، اگر مستلزم ضرر باشد يا از اجراى آن ضررى براى مردم حاصل شود، طبق قاعده لا ضرر برداشته مى‌شود. مثلا در مورد كسى كه آب برايش ضرر داشته باشد، وجوب وضو به موجب قاعده لا ضرر برداشته مى‌شود يا در معامله غبنى يعنى معامله‌اى كه احد از متعاملين مغبون مى‌گردد، اگر بيع لازم باشد، حكم لزوم باعث ضرر بر مغبون است كه در اينجا طبق قاعده لا ضرر، حكم لزوم به منظور جلوگيرى از ورود خسارت به مغبون برداشته مى‌شود و در حالى كه‌ معامله به قوت خود باقى است، شخص مغبون خيار فسخ خواهد داشت.
همان گونه كه ملاحظه مى‌شود، مرحوم شيخ «لا» را در جمله لا ضرر و لا ضرار، «لاى» نفى جنس محسوب كرده است. النهايه آنچه مدخول «لا» است، مورد نفى قرار نگرفته، بلكه حكمى كه در جمله مقرر بوده، برداشته شده است. پس به نظر مرحوم شيخ «لا» در معناى حقيقى استعمال گرديده، ولى معتقد است كلمه «حكم» در جمله به تقدير گرفته شده و محذوف است و از اين حيث، مرتكب مجاز شده است. مقصود ايشان اين است كه چون حكم ضررى در اسلام وجود ندارد، پس اصولا در اسلام ضرر موجود نيست؛ چون اگر حكم ضررى وجود داشته باشد، اين حكم سبب براى ضرر است و ضرر در اينجا مسبّب است و حال كه حكم (سبب) نيست، پس مسبّب (ضرر) هم تحقق پيدا نمى‌كند. قاعده غرور
قاعده غرور در مكاتب فقهى شيعه، اهل سنت، ظاهريه و زيديه معتبر شناخته شده است.
شيخ طوسى (شيخ الطائفه قرن پنجم هجرى) نخستين كسى است كه در كتاب المبسوط فى الفقه الاماميه در ابواب مختلف از جمله غصب، عاريه، و نكاح به اين قاعده عمل كرده است. هر چند تعبير صريح قاعده در عبارت ايشان ديده نشده، ولى در استدلال براى ضمان گفته است، «لانّه غرّه»، يعنى به اين دليل كه او ديگرى را مغرور كرده است. [1]
پس از ايشان ابن ادريس حلّى در كتاب السرائر، محقق حلّى در شرايع الاسلام، علامه حلّى در قواعد الاحكام و تذكرة الفقهاء، فخر المحققين در ايضاح الفوائد، شهيد اول در لمعه، محقق كركى در جامع المقاصد و ديگران در ابواب مختلف فقه به «قاعده غرور» يا به مضمون آن استناد كرده‌اند.
هرگاه از شخصى عملى صادر گردد كه باعث فريب خوردن شخص ديگر بشود، و از اين رهگذر، ضرر و زيانى متوجه او گردد، شخص نخست به موجب اين قاعده ضامن است و بايد از عهده خسارت وارد برآيد. شخص اول را «غارّ» (فريب دهنده) و شخص دوم را «مغرور» (فريب خورده) و اين قاعده را «قاعده غرور» مى‌گويند.
دقت در تعريف فوق نشان مى‌دهد كه در تعريف گفته نشده «هر كس ديگرى را گول بزند»، بلكه گفته شده «اگر از شخصى عملى صادر گردد كه آن عمل موجب فريب خوردن ديگرى بشود». به موجب اين تعريف لازم نيست كه شخص اول قصد نيرنگ و‌ خدعه داشته باشد، و حتى ممكن است خودش هم از ديگرى فريب خورده باشد، بلكه همين مقدار كه از او فعلى صادر شود كه ديگرى با توجه به آن فريب بخورد، براى صدق غرور كافى است.
ممكن است اشكال بشود كه در كلمه «غارّ» كه اسم فاعل و به معناى فريب دهنده است، قصد و عمد مستتر است و به شخص جاهل كه فاقد عمد و قصد است غارّ گفته نمى‌شود. پاسخ اين است كه در صدق عناوين افعال، عمد و قصد شرط نيست. به همين جهت به كسى كه غفلتا مى‌ايستد يا مى‌نشيند، اگر چه قصدى در ايستادن يا نشستن نداشته باشد، گفته مى‌شود «ايستاد» يا «نشست» و اگر بخواهيم حالت فاعلى او را نشان بدهيم، اشكالى ندارد كه اسم فاعل استعمال كنيم و بگوييم «ايستاده» يا «نشسته».
1. مستندات قاعده
به نظر بعضى از فقيهان، قاعده غرور از فروعات قواعدى ديگر مانند لا ضرر يا اتلاف و تسبيب است ولى اكثر فقها آن را قاعده‌اى مستقل دانسته برايش مستندات مستقل ارائه داده‌اند. به نظر ما نيز مفاد قاعده چيزى وسيع‌تر از مفاد قواعد مزبور است، چرا كه قاعده لا ضرر جز به روش تفسيرى بعضى مكاتب فقهى، اصولا اثبات ضمان نمى‌كند و قواعد اتلاف و تسبيب هم در جايى قابل استفاده‌اند كه زيان زننده موجب تضييع و كاهش دارايى ديگرى شود، در حالى كه خسارات ناشى از غرور، اعم است از تضييع و اتلاف دارايى ديگرى. در مطالب بعدى اين نكته روشن‌تر خواهد شد.
الف) روايات
مشهور است كه حضرت رسول (ص) فرموده: «المغرور يرجع الى من غرّه»، يعنى فريب خورده مى‌تواند- در خصوص خسارات وارد شده- به فريب دهنده رجوع كند.
اين حديث را مرحوم محقق ثانى در حاشيه ارشاد نقل كرده [1] و نيز ابن اثير در نهايه به آن اشاره مى‌كند. حديث دلالت دارد كه فريب خورده به فريب دهنده رجوع مى‌كند و روشن است كه مقصود از رجوع، مطالبه ضرر و خسارت است. پس در دلالت حديث ابهام و‌شبهه‌اى وجود ندارد و اشكال عمده، در سند حديث است كه گفته مى‌شود ضعيف است.
بسيارى از فقها در سند حديث اشكال كرده و گفته‌اند كه اين حديث در كتب روايى وجود ندارد، بلكه عبارت مذكور قاعده‌اى است كه از «روايات» گوناگون موجود در كتب حديث گرفته شده است. [1] در پاسخ به اين شبهه بعضى گفته‌اند، نيافتن حديث مذكور در كتب حديث دليل بر عدم آن نيست، زيرا در كتب فقها، به صورت روايت مرسله وارد شده است. مثلا صاحب جواهر در كتاب غصب با اين عبارت به عنوان يك حديث برخورد كرده و در مواقع مختلف به آن استناد جسته است. [2]
پس مشكل اساسى اين است كه اين عبارت به عنوان حديث پذيرفته شود كه در اين صورت اشكالى از حيث ضعف و ارسال بر آن مترتب نيست؛ زيرا همان طور كه در مباحث اصول گفته‌ايم، در مورد احاديث ضعيف دو نظر بين فقها وجود دارد [3] و مشهور معتقدند اگر حديث ضعيف مستند فتواى فقهاى زيادى قرار گرفت، ضعف سند آن جبران مى‌شود و عده‌اى نظر مخالف دارند. ولى بايد توجه داشت كه اگر نظر فقهاى گروه اول را بپذيريم، انصافا بايد گفت اين حديث از جمله احاديثى است كه در ابواب مختلف فقه مورد استناد فقها واقع شده است.
به هر حال چون مشهور فقها عقيده دارند كه شهرت عملى موجب جبران ضعف سند حديث مى‌شود، لذا خود را از داخل شدن در موضوع سند روايت مذكور فارغ مى‌دانيم.
ب) بناى عقلا
در عرف متداول، عقلا هرگاه از عمل ديگرى گول بخورند و زيانى متحمل شوند به گول گول‌زننده مراجعه و مطالبه جبران خسارت مى‌كنند. بر همين اساس، جبران خسارت ناشى از خدعه و نيرنگ در همه نظام‌هاى حقوقى دنيا مورد توجه است، هر چند كه هر نظام حقوقى با روش مخصوص به خود خسارات زيان ديده را جبران مى‌سازد. بنابراين، بناى عقلا در اين مورد از دلايل قاعده غرور است.
ج) اجماع
ابتدا بايد گفت كه در مسأله رجوع «مغرور» به «غارّ» و ضمان غار در مقابل ضرر وارد به مغرور، بين فقها اختلافى نيست، بلكه فقها فقط در تطبيق قاعده بر مصاديق آن اختلاف نظر دارند. مثلا وقتى كه غار، جاهل يا در اشتباه بوده، در خصوص اين كه آيا اين مورد از موارد غرور محسوب است يا خير، بين فقها اختلاف نظر وجود دارد.
نكته لازم به ذكر كه در مبحث اجماع نيز مفصل توضيح داده شده، اين است كه اجماع مستند مستقلا ارزشى ندارد؛ يعنى اگر در كنار اجماع، روايتى- هر چند ضعيف- وجود داشته باشد كه احتمال بدهيم اين روايت مأخذ و منبع آن اجماع است، اجماع دليل مستقلى نخواهد بود. به همين علت در موضوع مورد بحث، چون حديث نبوى وجود دارد و احتمال زياد مى‌رود كه قول فقها مبتنى بر آن روايت باشد، اين اجماع را نمى‌توان دليل مستقلى به حساب آورد.
نكته ديگر اين كه حتى اگر اجماع فقها در مورد ضمان غارّ ثابت گردد، استناد فقها به قاعده غرور ثابت نمى‌شود، چرا كه ممكن است مستند ضمان نزد آنان اصل ديگرى باشد و بنابراين، اجماع فقها نمى‌تواند به عنوان يكى از منابع و مستندات فقهى قاعده غرور به حساب آيد.
د) ادله قاعده تسبيب
دليل چهارم قاعده غرور همان‌هايى هستند كه در مورد قاعده تسبيب گفته شد و در مورد قاعده غرور هم مى‌توانند مستند باشند، ولى بايد توجه داشت كه بين قاعده غرور و قاعده تسبيب، به رغم تشابهات فراوان، اختلافات زيادى وجود دارد.
حاكميت قاعده تسبيب جايى است كه بين سبب و مباشر، اراده و اختيارى فاصله نيندازد و چنانچه بين مسبب و عمل، يك اراده فعال وجود داشته باشد، مورد يقينا از موارد تسبيب نخواهد بود، بلكه از جمله موارد حاكميت قاعده غرور است. مثلا وقتى شخصى، ديگرى را با عملش و بدون خدعه گول مى‌زند، شخص گول خورده به هر حال با اراده و قصد و اختيار اين كار را مى‌كند و در اينجا قاعده تسبيب دخالت ندارد؛ زيرا در قاعده تسبيب، فعل بايد مستند به سبب باشد و فاعل مختارى بين مسبب و عمل فاصله نيندازد.